文泳星，周口刑事律师,现执业于河南陈州律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

挪用公款共犯的认定

挪用公款共犯的认定

　　1、内部人员之间相互勾结的挪用公款中共犯的区分：

　　要从挪用公款共同犯罪故意的起因进行区分。即谁先提出挪用公款共同犯罪或拍板的，应认定其为主犯：其他积极响应、参与策划，提出补充意见或修改性意见的人员，应认定为从犯；其他在主观上没有挪用犯意，而是由于某种原因被迫接受挪用犯罪意图的，应认定为胁从犯。

　　要从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪或在挪用公款共同犯罪中所起的作用上划分。即凡是在挪用公款共同犯罪中，组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪的，或在实施挪用公款共同犯罪的过程中，起主要作用的，就应认定为主犯；而在挪用公款共同犯罪中起次要或者辅助作用的，就认定为从犯；被迫参与挪用公款共同犯罪活动的，应认定为胁从犯。

　　要从获利、分赃情况上进行区分。即一般来说，分得赃款比较多，获利较大的应定为主犯：分得赃款较少、获利较小的，应定为从犯；分得赃款最少、获利最小的，应定为胁从犯。

　　2、内部人员与外部人员勾结的挪用公款中共犯的区分从挪用公款共同犯罪故意的起因上进行区分。即如内部人员勾结外部人员将挪用的公款交与外部人员使用从而获利的，应认定内部人员为主犯，外部人员为从犯；如外部人员提出共同犯罪的，就应看他们在具体实施犯罪中所起的作用，参考分赃、获利情况。

　　从是否组织、领导、指挥、策划挪用公款共同犯罪，或在挪用公款共同犯罪中起主要作用上区分。

　　根据获利、分赃的情况进行区分。

　　其次，应当根据挪用公款共同犯罪中各共犯事前有无约定和是否分赃获利，对其应承担的数额分别加以认定。

　　在挪用公款共同作案之前，各共犯协商过获利后如何分赃的，按事先约定，按比例承担共同挪用数额，已经归还的，予以收缴按照事先约定分得的非法所得。未归还的，根据事前约定。各共犯按比例承担共同挪用公款的数额，并负责退还或退赔，收缴其非法所得。

　　在挪用公款共同作案之前，各共犯协商过获利后如何分配，而实际上没有获利的。在案发时，共同挪用的公款已经归还的，根据事先约定，按比例承担挪用公款的数额，并负责退还或退赔。

　　在挪用公款共同作案之前，各共犯没有协商获利后如何分赃，而在获利后已经分赃的。在案发时，共同挪用的公款已经归还的，按各共犯实际分得的非法所得，按比例承担，其非法所得予以没收。在案发时未归还的，根据各共犯实际分得的非法所得，按比例承担共同挪用的公款数额，并负责退还或退赔，没收其非法所得。

　　在挪用公款共同作案之前，各共犯没有协商获利后如何分配，而在获利后没有来得及分配，就被有关部门或政法机关查获控制的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小，依不同比例确定各共犯承担的数额。公款未受损失的，没收其非法所得，公款受到损失的则按比例退还或赔偿。

　　在挪用公款共同作案之前，各共犯没有协商获利后如何分配，事后也没有获利的。按照主犯、从犯、胁从犯各自承担刑事责任的大小，依照不同比例确定各共犯承担的数额，案发时未归还的，按不同比例退还或退赔。

超出共同故意的行为应当单独定罪

　　被告人谢吉瑞与本村村民谢祥瑞系亲兄弟，谢吉瑞排行老四，谢祥瑞排行老三，两家因在谢祥瑞家原宅基地上堆放杂物等琐事产生矛盾，关系长期不和。2005年6月20日13时许，谢祥瑞因为宅基地的事情在其门口不提名的谩骂，谢吉瑞认为是骂自己的。随后，谢吉瑞将其大儿子谢乾、二儿子谢可可、女婿胡传争等人召集到家中，提出准备与谢祥瑞家打架，并安排谢乾与谢可可负责打谢祥瑞之子谢自立，其负责打谢祥瑞，并提出不要使用;家伙;。后谢吉瑞到谢祥瑞家南侧的土路上谩骂，两家发生吵骂继而厮打。在厮打过程中，被告人谢乾掏出事先藏在身上的匕首朝谢祥瑞的颈部、胸部、腹部、背部捅刺5刀，将其捅倒在地，又见谢吉瑞、谢可可与谢自立在谢祥瑞家东侧的河沟内厮打，遂持匕首过去朝谢自立胸部、背部捅刺3刀，后被村民拉开。被害人谢祥瑞被捅刺后当场死亡，被害人谢自立送往医院抢救后脱险。被告人谢乾作案后潜逃，于2005年6月24日在苏州市火车站打电话向沛县公安机关投案。

　　法院裁判

　　江苏省徐州市中级人民法院依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以故意杀人罪判处被告人谢乾判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身;以故意伤害罪判处被告人谢吉瑞有期徒刑十二年。

　　一审宣判后，被告人谢乾、谢吉瑞均表示服判，不上诉。检察机关也未提起上诉。经江苏省高级人民法院死缓核准，现判决已经生效。

　　案例分析

　　本案的焦点问题就是如何认定危害结果超出共同预谋犯罪范围的行为对超出共同预谋犯罪故意的行为应当如何定罪。

　　在司法实践中，共同犯罪中危害结果超出共同预谋犯罪范围的行为经常出现，本案也是这种情形。共同犯罪中危害结果超出共同预谋犯罪范围的行为就是司法实践中经常提到的;实行过限;问题，实行过限在共同犯罪中是一种普遍存在的问题，而我国刑法对此却没有明确规定。所谓实行过限，又称共犯过限或共同犯罪的过剩行为，是指共同犯罪中实行犯实施了超出共同犯罪故意的行为。对于实行过限行为，一般采取的是对于过限行为产生的危害结果由实行过限的实行犯承担相应的刑事责任这一基本原则。

　　实行过限一般具有以下基本特征：实行过限行为是发生在实施共同预谋之罪的过程当中的一种犯罪行为;实行过限行为是由实行犯基于其本人的故意或者过失单独实施的;实行过限行为超出了共同犯罪人共同预谋之罪的范围。由于实行过限行为是实行犯在实施共同犯罪过程中基于其本人的故意或者过失单独实施的超出共同犯罪人共同预谋之罪的行为，其他实施共同预谋犯罪之人对其这种行为在主观上没有罪过，依据我国刑法理论，行为人只有在对危害结果主观上有罪过的情况下才负刑事责任，而且该行为超出了共同犯罪的故意，过限行为的实行犯与其他原共犯之间不构成共同犯罪，因此，过限行为的刑事责任只能由该实行犯单独承担。而其他参与实施共同预谋之罪的行为人仅在共同预谋之罪的范围内承担刑事责任。

　　认定是否是实行过限，关键问题就是要看实行犯所实施的行为是否超出了共同犯罪人共同预谋之罪的范围。但是由于共同犯罪的复杂性，对于共同预谋之罪的范围往往存在一种模糊的认识，在司法实践中往往很难界定，这就要求法官运用有关的证据综合加以判断。比如：对于共同犯罪中的主犯和从犯而言，刑法第二十六条第一款规定，;组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。;第二十六条第四款规定，;对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。;一般情况下，主犯对于犯罪计划中的一切犯罪应当都是明知的，但是在具体实施犯罪过程中，有时实行犯会因其本人的故意或者过失，单独实施了主犯事先所无法预料的超出共同预谋犯罪范围之外的犯罪行为，那么主犯对于实行犯所单独实施的这种超出共同故意范围的行为就不应当承担刑事责任，这与我国刑法理论上犯罪构成要件主、客观相一致的原则是相符的。例如甲组织乙、丙到一居民家中实施盗窃犯罪，在入室之后发现女主人在家，遂将该女主人捆绑后，由丙在一间房内看管，甲、乙二人在其他房间内翻找财物，而不知道丙在房间内强奸了该女，甲、乙找到财物后，和丙一同离开，那么虽然甲是该盗窃转化为抢劫犯罪的主犯，但是他对于丙的强奸行为就不应当承担刑事责任，丙的行为就属于实行过限，对于强奸行为，只有丙一人单独承担刑事责任。同样的案例，甲明知乙与丙有仇，但仍然纠集乙对丙实施报复，甲事先讲明将丙打得腿断胳膊折，很明显是一种伤害的故意，但是在前往报复丙时，甲看见了乙携带尖刀，也不予制止，仍然带乙前往，结果乙将丙刺死，毫无疑问，甲对丙的死亡后果是有认识的，且是有意放任了该结果的发生，实质是一种间接故意的主观心态，尽管丙的死亡结果是一种实行过限，但是甲对该过限的死亡结果仍应承担责任。所以，同样是主犯，在不同的案件中，对实行过限产生的危害结果也可能承担不同的刑事责任。由于主犯在共同犯罪过程中起组织、领导作用或者起主要作用，一般来说，在共同犯罪中，其对其他共犯起到领导、约束和管理的作用或者处于支配地位，在整个犯罪过程中，对他们有着足够的影响和控制能力，所以在对实行犯的过限行为，其事先如果有预