文泳星，周口刑事律师,现执业于河南陈州律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。

　　

如何正确区分贪污罪与受贿罪中“利用职务之便”的含义

关键看行为人利用职务便利所从事行为的性质 [案情]：犯罪嫌疑人钱某系某国有企业的质检科科长，负责企业产品质量检验和产品合格证的管理。2004年初该国有企业停产，某私营业主马某找到钱某，要钱某将该国有企业积存不用的摩托车合格证由其企业使用，并承诺

关键看行为人利用职务便利所从事行为的性质

　　[案情]：犯罪嫌疑人钱某系某国有企业的质检科科长，负责企业产品质量检验和产品合格证的管理。2004年初该国有企业停产，某私营业主马某找到钱某，要钱某将该国有企业积存不用的摩托车合格证由其企业使用，并承诺每张合格证给钱某好处50元。2004年10月，钱某先后分三次擅自将该国有企业的摩托车合格证500张给马某，马某前后共送给钱某人民币25000元，钱某将此款用于个人消费。

　　[分歧]：关于该案的定性有两种不同的意见：

　　一种意见认为，犯罪嫌疑人钱某构成受贿罪。犯罪嫌疑人钱某身为国有企业工作人员，利用自己负责管理本企业产品合格证的职务便利，在将企业的产品合格证转让给私有企业过程中，为马某谋取利益，并收受马某所送的人民币25000元，其行为符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪追究其刑事。

　　第二种意见认为，犯罪嫌疑人钱某构成贪污罪。因为犯罪嫌疑人钱某身为国有企业的工作人员，利用负责企业产品合格证保管的便利，将企业所有的合格证擅自转让给他人，侵吞企业公共财物，应当以贪污罪追究其刑事。

　　[评析]：笔者认为，犯罪嫌疑人钱某的行为构成贪污罪。理由如下：

　　1、贪污罪中“利用职务上的便利”是指行为人利用自身职务范围内权力和地位所形成的主管、经营、经管或者经手公共财产的便利条件，侧重于职权活动中的操作行为，相对于受贿罪中“利用职务上的便利”而言，这里强调的是一种内部行为。因为受贿罪中“利用职务上的便利”一般是指行为人利用自己职权范围内所享有的处理某种公共事务的权力，为他人谋取利益，强调的是职权活动中公权力的应用行为，如决策、决定、审批及人事权、物权、财权的行使等。本案中犯罪嫌疑人钱某系某国有企业的质检科的科长，其职务就是该企业的产品质量检验和产品合格证的使用和保管，而钱某正是利用其经手管理产品合格证的便利，将企业所有的产品合格证擅自转让给私有企业的马某，由其企业使用，再从中获利。由此可以看出，钱某之所以能够将企业的产品合格证给马某使用，主要在于这些合格证都由钱某负责保管和使用的，这是一种基于对公共财物的管理所形成的职权，是一种企业的内部行为，并非是处理公共事务的权力，而钱某正是利用这样的职务便利，将单位的产品合格证擅自转让给马某，再从中获利，达到以物换财的目的。

　　如果在本案中，马某的私有企业与该国有企业本身就存在着产品合格证许可使用的关系，钱某利用职务之便，低价将企业的产品合格证转让给马某的私有企业使用，而马某为了感谢钱的帮助，给予钱某一定的财物，这时的钱某应当构成受贿罪，因为此时，合格证的转让是一种处理公共事务的行为，钱某利用自己职权范围内所享有的处理这种公共事务的权利，为他人谋取利益，并收受他人所送的现金。对钱某此时的行为应认定为受贿罪。

　　2、在对职务的利用方式上，受贿罪中“利用职务上便利”是用来为他人谋取利益，再从得到利益者那里换取财物，利用职务为他人谋利是获取财物的交换条件，即利用职务与取得财物要经过为他人谋利这一中间环节；而贪污罪则是利用经手管理财物的职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或用其它方法非法占有公共财物，行为人利用职务便利获取公共财物不经过任何的中间环节。对于本案中的钱某而言，不存在利用职务之便为马某谋利，只不过是利用了经手管理本企业产品合格证的便利条件，将合格证擅自转卖给马某，再从马某那里得到转让合格证的利润，两者之间实质上是一种不正常的“买卖关系”，并非受贿罪中通常表现的“权钱交易”。

　　3、钱某的行为不仅侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，还侵犯了公共财物的所有权。本案中，该国有企业的产品合格证，应当视为该国有企业的财物，尽管这样的财产形式与传统意义上的国有财物有一定的差别，但是，只要是属于国有企业所有，有一定的外在表现形式，并具有相对价值的物，都可以认定为国有财物。所以，钱某将企业的产品合格证擅自转让给他人并从中获利，其犯罪对象就是该企业的财物，只不过本案中产品合格证的价值是通过马某后来支付给钱某的25000元来体现的，并不能认为钱某非法获取的是他人或其他单位的财物，他的行为直接侵犯了该企业的公共财物所有权。

　　综上，我们认为本案中钱某的行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事。

　　江苏省泰州市海陵区人民法院·尹明江苏省泰州市海陵区人民检察院·徐晖

通过假账侵占单位财产后私分如何定性

案情： ２００２年８月，某街道办事处财政所会计人员刘某打听到个体房地产开发商李某在城区黄金地段有门面和住房出售，便将此情况告诉所长雷某、副所长曾某等人。该所共７人，除一名新分来的人外，其余６人都想在黄金地段购住房一套，所长还决定动用上级财政拨下的公款

案情：

２００２年８月，某街道办事处财政所会计人员刘某打听到个体房地产开发商李某在城区黄金地段有门面和住房出售，便将此情况告诉所长雷某、副所长曾某等人。该所共７人，除一名新分来的人外，其余６人都想在黄金地段购住房一套，所长还决定动用上级财政拨下的公款为财政所买两个门面，以图日后出租为全所职工谋利益。门面的实际售价为每个１０万元。６人在一起商量如何降低个人购房价款时，副所长曾某提议将所里购买门面的价款提高，然后将提高的部分填入每户的购房款内，６人均表示同意。为掩人耳目和做账的需要，他们与李某签订了购买门面的假协议，将每个门面提高到１４万元，两个门面共计多付出８万元，然后按他们商定的数额摊到各户，从而共同侵吞公款８万元。

分歧意见：

第一种意见认为，该案应定性为私分国有资产行为。因为被他们侵占的８万元是上级财政下拨的国有资金，侵占的对象是国有资产。而且他们６人都是国家机关工作人员，财政所是一个“单位”，符合单位犯罪的主体资格。私分国有资产罪是“单位犯罪”，鉴于他们只私分了８万元，不够定罪数额，因而只能作违纪处理。

第二种意见认为，该案应定性为贪污罪。私分国有资产罪是单位犯罪，而财政所是办事处下属的一个财务管理部门，不具有独立处分资金的权力，不具备法律意义上的主体资格。所以，对该案中的被告人只能作自然人合伙贪污定性。

评析：

笔者赞同第二种意见。

根据刑法第三百九十六条的规定，私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额较大的行为。本罪与贪污罪的界限在一般情况下是容易区分的。第一，犯罪主体不同。贪污罪的犯罪主体是自然人，而私分国有资产罪的犯罪主体是单位。第二，犯罪对象不同。一般贪污罪的对象是公共财物，特殊贪污罪的对象分别是国有财物、礼物、保险金和本单位财物，私分国有资产罪的对象是国有资产。国有资产只是公共财物的组成部分。其范围小于公共财物。第三，行为手段不同。贪污罪采取的手段是利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或其他手段，而私分国有资产罪采取的是集体私分的方式。但是，在国有单位中发生多人实施非法占有国有财物的时候，究竟是集体贪污还是集体私分很容易混淆。笔者认为，一般可从行为的公开性来判断，私分国有资产罪的私分行为一般是公开的，单位人员分得财物时都清楚是单位以某种名义进行分配，如以发奖金、福利的形式，账目也是公开的。而共同贪污则是秘密的，账目上弄虚作假，或者根本无账可查，除了共同犯罪人外，单位其他职工不知道他们分配了财物。本案中，雷某等６人为了达到非法占有公款的目的，采取签订假协议和假账的欺骗手段，共同侵吞公款８万元，然后私分，他们的私分行为是秘密的，购买门面所做的账目也是假的。所以，雷某等６人应认定为共同贪污，应定贪污罪而不是私分国有资产罪。